Metehan UD / EGEDESONSÖZ - İzmir’de uzun yıllardır kent gündeminde yer alan Basmane Çukuru için açılmış olan karşılıklı davalarla ilgili yeni bir gelişme yaşandı.
Güçbirliği Holding bünyesinde yer alan Güç Yapı İnşaat’ın İzmir Büyükşehir Belediyesi’ne karşı, İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin ise Güç Yapı Şirketi ve EGS Gayrimenkul’e açmış olduğu davalarda bilirkişi raporu açıklandı.
Güç Yapı İnşaat, İzmir Büyükşehir Belediyesi’nden ‘sözleşmenin haksız feshinden dolayı tazminat’ talep ederken İzmir Büyükşehir Belediyesi ise Güç Yapı Şirketi ve EGS Gayrimenkul’den ‘sözleşmenin feshi tapuların iadesi eski hale getirme bedeli’ talep etti.
Birleştirilen davalarda inşaat mühendisi Abdullah Acarlı, kamu ihaleleri uzmanı avukat Ferudan Sonuvar ve bağımsız denetçi Hatice Yurdakul tarafından hazırlanan bilirkişi raporu mahkemeye sunuldu. Bilirkişinin vereceği rapor İzmir 21. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin vereceği kararın şekillenmesinde etkili olacak.
SÜREÇ HAKKINDA
İzmir Büyükşehir Belediyesi, Basmane Meydanı’ndaki eski semt garajı alanına yapılacak yeni bina için 1997 yılında yaptığı kat karşılığı inşaat yapılması işi ihalesine çıktı. İhaleyi, Güçbirliği Holding bünyesinde yer alan Güç Yapı ile EGS Gayrimenkul aldı ve dönemin belediye başkanı Burhan Özfatura ile protokol yapıldı. Ardından Dünya Ticaret Merkezi’nin inşaatı için çalışmalar başladı. 1999’da eski belediye başkanı Yüksel Çakmur emsal olarak imar mevzuatına aykırı olduğunu iddia ettiği proje için dava açtı. İnşaat durduruldu. 2001 yılında da EGS Gayrimenkul’e el koyan TMSF de söz sahibi olarak sürece katıldı. Mahkeme ve ruhsat süreçlerinden dolayı açılan çukura inşaat yapılamadı. Çukur geçtiğimiz yıllarda İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından doldurulmuştu. Yakın zamanda tekrar gündeme gelen Basmane Çukuru alanı ile ilgili İzmir Büyükşehir Belediyesi ile TMSF arasında protokol imzalandı. İmzalanan protokole göre; İzmir Büyükşehir Belediyesi, TMSF tarafından Konak'a yapılacak yeni hizmet binası karşılığında alandaki yüzde 30'luk hissesini TMSF'ye devredecek.
RAPORDA NELER YER ALDI?
Raporun sonucunda şu veriler yer aldı:
BOŞ ÇUKUR İŞE YARAMAZ
Somut olayda davacının yapmış olduğu imalât İBB’nin yararına mıdır? Yararına olması için yapılan imalâtın önce kullanılabilir iş görür olması gerekir. Kazılan çukurda gölet oluştuğundan yapılan işler, bu işlerin halen işe yarar vaziyette olup olmadığını tespit mümkün olmamıştır. İBB’nin işine yarayabilmesi için çukura, o büyüklükte bir yapı yapılmalıdır. Park, meydan yapılması halinde bir yararı olmayacaktır. İBB, o büyüklükte proje yapacağını söylemediği gibi, aynen teslim isteyerek, çukurun doldurulmasının bedelini talep etmektedir. Bu durumda yer altında kalacak iksanın arsa sahibin işine yarayı yaramayacağı mahkemenin takdirindedir. Heyetimiz yaramayacağı görüşündedir
Davaların konusu aynı olup, birbiriyle iç içe geçtiğinden, birbirleriyle örtüştüklerinden, her dava için ayrı ayrı sonuç düzenlenmemiştir. Yukarıda arz olunan tespit ve incelemeler neticesinde etraflıca açıklandığı üzere;
1-Kat Karşılığı inşaat sözleşmesinde; davacı Güç Yapı İnşaat Tur. Müh. Gayrimenkul Yat. San. Ve Tic. A.Ş., Egs Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile birlikte adi ortak olarak yükleniciliği kabullenmişlerdir. Dava konusu taşınmazın tapusu, iştirak halinde mülkiyet olarak devredilmiştir. Güç Yapı İnşaat Tur. Müh. Gayrimenkul Yat. San. Ve Tic. A.ġ., bu davayı açtıktan sonra diğer ortağın davaya katılmasını istemiş, katılmayınca, mahkemenizce katılmasının ya da muvafakatinin sağlanması için dava açmak üzere davacıya süre verilmiştir. Davacının açtığı birleşen 4.AHM‟nin davasında, adi ortaklığın diğer ortağı, davaya katılmayacağını, muvafakat da vermeyeceğini, bildirerek davanın reddini istemiş. Adi ortaklıkta ve iştirak halinde mülkiyette zorunlu dava arkadaşlığı nedeniyle ortaklardan birinin, tek başına dava açıp açamayacağının, davada aktif dava ehliyetinin olup olmadığının takdiri mahkemeye aittir.
2-Adi ortaklığın ortaklarından Egs Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş., ekonomik sıkıntı, kamusal borçlarını ödeyememe nedeniyle, bağlı olduğu diğer şirketlerle birlikte TMSF’ye devredilmiş, yönetim TMSF geçmiştir. TMSF, devraldığı şirketleri ya tasfiye etmekte, ya da iyileştirerek geri kazanım sağlamakta ya da satmaktadır. Devraldığı şirketlere ait hak ve alacakların takip ve tahsil yetkisi TMSF’nindir. TMSF, devraldığı şirketlerin bağlantılarına, ortaklıklarına da aynı işlemleri yapabilme hakkına yasal olarak sahiptir. Nitekim ortaklığa devredilen dava konusu taşınmazı, TMSF devraldıktan sonra ihaleyle satışa çıkarmış, her iki ortağın payını da başka bir şirkete satmış, daha sonra satışı iptal etmiştir. Taşınmaz üzerinde ortakların münferiden ya da müştereken tasarruf yetkisi yoktur.
'GÜÇ YAPI EGS BANK'A BORÇLU'
Ayrıca davacı Şirkette, TMSF‟ye 2001 yılından buyana TMSF‟ye borçludur. Gelen tapu kayıtlarında Şerh edilmiş çok sayıda haciz olduğu gibi dosyadaki bilgi ve belgeler göre; Güç Yapı İnşaat Turizm Gayrimenkul Yatırım San. Ve Tic. A.Ş.’nin sırf TMSF‟ye devredilen EGS Banktan almış olduğu krediler nedeniyle EGS Banka verdiği 1.dereceden 15.000.000,00 TL, 2.Dereceden 59.000.000,00 USD, 1.Dereceden 59.000.000,00 USD ipotek bedelleri nedeniyle TMSF tarafında haciz konulmuştur. Bu rakam faiz ve masraflar hariç bugünkü kur ile 3.909.000.000,00 TL civarında olup, çok büyük miktardır.
3-Mali sıkıntı ve tasarruf yetkisinin TMSF’ye geçmesi nedeniyle, yüklenici ediminin ifasında, fiili ve hukukî imkânsızlığın olup olmadığı mahkemenin takdirindedir. Mahkeme, mali sıkıntı nedeniyle içi yürütme imkânının kalmadığını düşünüyorsa; Kat karşılığı inşaat Sözleşmesinin tadillerde değişmeyen 19. Maddesine göre; “Müteahhidin konkordato talebi veya iflası halinde ayrıca ihtara gerek kalmadan sözleşme kendiliğinden bozulur. Bu durumda yapılan işler ve ihzaratlar idare tarafından mahkeme kanalı ile tespit ettirilir ve gerçekleştirilen imalat ve ihzaratlar, imalat ve ihzaratların yapıldığı yılın Bayındırlık ve İskan bakanlığı birim fiyat rayiçleri esas alınarak keşfe bağlanır. Bu durumda 2886 sayılı yasa ve ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” sözleşmenin bu maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı, mahkemenin takdirindedir. Bu madde uygulanacaksa, sözleşmenin yapıldığı günden bu yana 26-27 geçtiğinden o günkü fiyatlar elimizde olmadığından hesap yapılamamıştır.
4-Kahramanlar’daki çok katlı otopark inşaatı yap işlet devret prensibi ile yapılmış olup, yükleniciler sözleşmedeki süre kadar otoparkı işletilmiş, süre sonunda İBB‟ye bir hak talep etmeden devretmiştir. Sözleşmenin rapor içeriğinde zikredilen maddesine göre; inşaat bedelinin 15 yıllık kira bedeli olduğunu kabul etmiş, bunun değiştiremeyeceğini, bir hak iddia etmeyeceğini taahhüt etmiştir.
İMALATIN BEDELİ 7,9 MİLYON
5-Davacının defter kayıtlarına göre yapmış olduğu imalâtın bedeli 7.982.149,91TL’dir. Sözleşmenin sona erdirilmesi halinde söz konusu imalatların bedelinin maddi tazminat olarak müteahhide ödenip ödenmeyeceği hususunda nihai karar mahkemeniz takdirinde olmak üzere bu imalatların dosya dava tarihleri itibariyle TL karşılıkları:
16.04.2019 tarihinde 2.523.051,61x5,79= 14.608.469,00 TL
16.03.2021 tarihinde : 14.608.469,00x2,421/1,657= 21.344.058,00 TL’dir.
6-Yargıtay kararlarına göre sebep bildirilmeden yapılan fesihlerde kazanç kaybı, “EKLEME” metodu ile, sebep bildirilen fesihlerde ise “EKSİLTME METODU” ile tespit edilir. İBB, keşide ettiği ihtarnamede, sözleşmeyi sebep bildirerek fesh etmiştir. Bu durumda eksiltme metodu uygulanacaktır.
Davacının az da olsa kusurunun olması halinde zaten kazanç kaybını (müspet zararını) isteyemeyecektir. Davacının tamamen kusursuz, İBB’nin kusurlu kabul edilmesi halinde davacının isteyebileceği, müspet zarara olan kâr mahrumiyeti; Eksiltme Metoduna göre yüklenicinin yeni bir işyeri bulasıya kadar geçecek makul süre içerisinde elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden, yapması gereken tüm masraflar ile, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle tasarruf ettiği/edeceği haklar (Çalıştırılan işçi sayısı, teknik eleman sayısı, bunların aldığı ücretler, SSK işveren payları bilinmemektedir. Dolayısıyla bunları çalıştırmamakla yapacağı tasarruf da; keza şantiyede bulunduracağı iş makinesi ve teknik ekipmanların kaç tane olduğu, bunların kiralık mı, şirketin mi olduğu, işin taşeronlara mı yaptırıldığı bilinmediğinden, bunlardan yapılacak tasarrufu hesaplamak mümkün değildir.) ve bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları (Başka iş alınıp alınmadığı, kasten almak istemediği işin olup olmadığı) hakkında dosyada bilgi ve belge olmadığından), ortakların elde edebilecekleri tüm kazançlara, alacaklara TMSF alacağına mahsuben el koyacağından, dosya kazanç kaybını hesaplamaya salih değildir.
7-Davacının yapmış olduğu imalâtın iş sahibinin işine yaraması durumunda, yüklenicin yaptığı imalât bedeli sebepsiz zenginleşme kuralları gereği iş sahibi tarafından ödenir. İmalâtın yararlı olabilmesi için önce kullanılabilir iş görür olması gerekir. Kazılan çukurda gölet oluştuğundan yapılan işler ve bu işlerin halen işe yarar vaziyette olup olmadığını tespit mümkün olmamıştır. İBB’nin işine yarayabilmesi için ancak dava konusu yapı büyüklüğünde bir yapı, o alana yapılmalıdır. Park, meydan, teknik hizmet alanı, fuar alanı, küçük ve az sayıda katlı yapılar yapılması halinde bir yararı olmayacağı düşünülmektedir. İBB, o büyüklükte proje yapacağını söylemediği gibi, aynen teslim isteyerek, çukurun doldurulmasının bedelini talep etmektedir.
8-1/1000’lik Plânları ilçe belediyeleri yapar. 1/5000’lik ve daha üst plânları Büyükşehir Belediyesi yapar. İnşaatlar 1/1000‟lik plâna göre yapılmaktadır. 1/5000’lik planlar karar verici plânlardır. inşaatın nasıl yapılacağını, çekme mesafelerini, Hmax‟ı, Taksı, Kaksı düzenlemez. Bir yerde 1/1000 lik plân yoksa yapılacak yeni plân 1/5000 L k plânlara aykırı olamaz. 1/1000‟lik plân varsa yeni yapılan 1/5000’lik plâna uydurulamaz. Sözleşme yapılırken, arsanın bulunduğu yerde Konak Belediyesinin 1/1000’lik imar plânı vardır ve mevcut imar planına, imar durumuna göre projeler yapılarak, inşaat ruhsatı alınmıştır. Yüklenici, yer tesliminden sonra çukur kazıp, zemin iyileştirme işlerine başlamış, zemin iyileştirmeye yönelik bir kısım imalâtları yapmıştır. Ancak inşaata başlayamamıştır.
SÖZLEŞMENİN FESHİNE GİTMEDİ
1/1000’lik plân, 3. İdare Mahkemesinin 1998/458E sayılı kararı ile 03.06.1999 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, 01.09.1999 tarihinde de Konak Belediyesi tarafından yapı tatil zaptı düzenlenerek inşaatın durdurulmuştur. 3.İdare Mahkemesi kararı 2004 yılında bozulmuştur. Eski 1/1000’lik plâna dönülmüştür. 27 Yıllık sözleşme süreci içinde, bu dönem dışında 1/1000’lik imar plânı, inşaata devam edememe sebebi değildir. Bu süre içinde yüklenici, arsaya inşaat yapılamamasından Şikâyet etmemiş, sözleşmenin feshi yönüne gitmemiş, aksine 2014 yılına kadar yapılan muhtelif sözleşme tadilleriyle sözleşmeye devam etmekte ısrar etmiş, açılan plân iptali davalarına, İBB yanında katılmıştır. 1/1000’lik plânda son olarak 2013 yılında değişiklik yapılmıştır. Halen bu plân yürürlüktedir. Bu plana göre ruhsat almak inşaat yapmak mümkündür. Arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki konumu her plân değişikliğinde korunmuştur.
9- Mahkemenizin 2021/86E sayılı dosyasında, davaya konu taşınmazın eski haline dönüştürülebilmesi için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 5.000,00 TL Talep edilmiş ise de; bilirkişi kurulumuzca davaya konu taşınmazın eski halinin tam olarak bilinememiş olması, çukurun suyla dolup, sürekliliği olan gölete dönüşmüş bulunması, keza dolgu için temin edilecek malzemenin cinsi, yeri (davaya konu taşınmaza olan mesafesi) bu aşamada bilinememektedir. Buraya binlerce metreküp dolgu malzemesi gerekecektir. Bu malzeme her yerden temin edilemez. Ancak özel izin alınması halinde Hazinenin tahsis edeceği şimdiden bilinmeyen, çukura kaç kilometre mesafede olacağı belli olmayan bir yerde açılacak malzeme ocağından temini mümkündür. Bu pek çok yazışmayı gerektiren birçok kamu kuruluşunun dahil olacağı, bürokratik işlemlerin sonucunda verilebilen izin, uzun bir sürece mütevakkıftır.
İzin almadan önce, geniş bir alanı kapsayan gölete dönüşmüş çukurun doldurulması için gerekli malzemenin miktarını belirleyip izin verecek kuruluşa bildirilmesi de yine işin gereğidir. Hazinenin malzeme alınacak yeri tahsis edebilmesi için evvelemirde kullanılacak malzemenin miktarının da belli olması iktiza eder. Buraya kaç bin metre küp malzeme gideceğini tespit, ancak çukurun haritasını çıkarmak, hacmini belirlemekle olur. Çukurun haritasını çıkarıp, hacmini belirlemek bizim uzmanlık alanımız değildir
