1982 Anayasasının 38 maddesine göre 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez'. Sadece yasalara aykırılık değil, hukuka aykırılık olarak değerlendirilmesi gereken bu norm, anayasa ile ceza hukukunun ortak paydasıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 28.9.1999 gün ve 213/219 sayılı kararını yeniden anımsayalım. 'Bir kanıt, yasa koruyucunun öngördüğü koşullara göre elde edilmemişse, hükümde, bu kanıta dayanılamayacaktır'. (Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 33 Şubat 2007 Sayı 2 sayfa 327-350)
YCGK kararına göre dün olduğu gibi günümüzde de hukuka aykırı 'gizli dinleme' yöntemi ile elde edilen 'kanıt' yasadışı kanıt demektir. Bu kanıtın kendisi hukuka aykırıdır ve elde ediliş biçimi suçtur.
Henüz bazı yasal düzenlemelerin olmadığı yıllara dönelim ve hatırlayalım… Anayasa Mahkemesi'nin Fazilet Partisinin kapatılması hakkındaki davada verdiği kararda yazılıdır; 'gizli dinleme ile elde edilen kanıt', kanıt değildir (Esas Sayısı: 1999/2 (Siyasî Parti Kapatma) - Karar Sayısı: 2001/2 - Karar Günü: 22.6.2001 Resmi Gazete Tarihi: 5 Ocak 2002 (Mükerrer) Sayısı: 24631). Yasalar yeniden yazılırken ve yapılırken, bu kararlar kimsenin hatırına gelmediği gibi yararlanma yoluna da gidilmedi.
Anayasa Mahkemesi bu kararında üçüncü kişiler tarafından elde edilen 'gizli dinleme' ve dinleme tespitlerini de 'delil' saymamıştı. 'Yargı yerlerince uyuşmazlık konusu eylem veya hukukî olayın gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanmasında bir kanıtlama aracı olan delilin, hükme esas alınabilmesi için yasalarla kullanılmasına izin verilmesi gerekir.' Usul hükümlerine göre; 'soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz (…) Bu kuralla, hukuka aykırı biçimde sağlanan delillerin hükümde göz önüne alınmaması amaçlandığından söz konusu delillerin üçüncü kişiler tarafından sağlanması hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz. Delilin elde ediliş biçimi, kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarını ihlal ediyorsa, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekir.'
Bir dönemin mağdurları olan siyasi parti mensuplarına hukuk tarafından reva görülmeyen ve hukuka aykırı kabul edilen 'gizli dinleme' tespitlerinin delil olarak kabul edilmemesine karşılık; yasalarla düzenleme yapmak suretiyle gizli dinleme ve iletişim tespitlerini yasalmış gibi kabul ederek 'kanıt' sayan bir ceza usul sistemi yaratılmasını kimler istedi? Hangi gerekçelerle bu yöntemleri içlerine sindirebiliyor acaba?
Şimdi herkes, telefonlarının dinlendiğine inanıyor. Endişeli ve korkulu bir ortamda 'dinlenme paranoyasına' sahip vatandaşlar olarak yaşamayı kabul etmeye zorlanan itaat hukukunun bireylerine dönüştürülüyor.
Anayasanızı ve ceza hukuku uygulamalarınızı söyleyin, demokratik hukuk devleti olup olmadığınızı söyleyeyim…
Ceza yargılamasında; hukuka uygun olmayan kanıtlar hükme esas alınamaz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.10.2002 gün ve 8-191/362 sayılı kararında;'...Demokratik bir hukuk devletinde; delil elde etme, soruşturmanın temel amacı ve kolluğun görevi olmakla birlikte, bu amaç ve görev insan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz' görüşüyle hukuka aykırı kanıtları reddetmektedir.
Son kararlardan birisi olan Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 31.01.2013 tarihli kararı 'karşı oyları' dahil olmak üzere ilginçtir.
'…TCK'nun 220. maddesinde düzenlenen 'suç işlemek için örgüt kurma' suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek için amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmalıdır.
Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konusu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.
Sanıklar hakkında 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri ancak 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçu yönünden delil olarak kullanılabilir. 'Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılamaz.
Öte yandan CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler 'suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçu için uygulanmaz.
Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK'nun 220. maddesinde düzenlenen 'suç işlemek için örgüt kurma' ve dolayısıyla 'suç işlemek için kurulan örgüte üye olma' suçlarının unsurlarının oluşmadığı, hukuka aykırı delil niteliğindeki telefon konuşmalarının bu suçlar yönünden hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçlardan beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi…' bozma nedeni sayılmıştır. (Esas 2012/22375, Karar 2013/1077 ve 31.01.2013 tarih)
Hangi suçu soruşturuyorsanız sadece o suç ile ilgili dinleme kararı talep edilebilir. Hangi suç için istenmiş ise sadece o suç için dinleme kararı verilebilir.
Bunlar dahi yetmez. Özellikle yasada sayılan sınırlı suçlar için eğer kuvvetli şüphe varsa ve başka türlü delil elde etme imkanı yoksa ve bütün bu koşulların tümünün bir arada bulunması koşuluyla; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı verilebilir.
Aksine her uygulama sadece yasaya aykırılık değil, hukuka aykırılıktır. Bizde durum budur.
Eğer dava dosyası içindeki dinleme tutanaklarının 'hukuka aykırı kanıt niteliğinde olduğu' anlaşılırsa; 'hukuka aykırı delillerin' dava dosyasından çıkarılması gerekir.
