Olağanüstü 'rejim' bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin yoğun biçimde ihlal edilebileceği hallerin rejimidir. İnsan hakları yoğun biçimde tehdit altına alınır, hak ihlalleri uygulamaları herkesin gözü önünde gerçekleşir ve potansiyel olarak hakların ihlal edileceği varsayım değil, reel politiktir. Hak ihlalleri somut ve yoğun olarak uygulamaları ile günlük yaşamımızın olağan hallerine dönüşür.

Aslında olağanüstü rejimlerin tümü insan haklarının potansiyel ve somut olarak yoğun biçimde ihlal edildiği uygulama ve olasılıklara kapı aralar. Ülkemizde bu kapı ardına kadar açılmıştır. (Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları.1991.BDS.).

Böyle rejimlerde insan haklarının öncelikle 'tanınması' ve 'korunması' birincil sorundur. Bu rejimlerde insan haklarının tanınması ve korunması için 'uygulama' olağanüstü ve yaşamsal bir önem kazanır.

Olağanüstü hallerde yaşananlar iki önemli noktada kendini derhal gösterir.

İlki, olağanüstü rejimler temel olarak hak ve özgürlükler alanını daraltır, askıya alır. Hak ve özgürlüklerin kullanımını durdurur ve insan haklarına 'aykırı önlemlerin alınması sürecini' işletmeye başlar. Diğeri ise bu süreçte, olağanüstü rejimin uygulama pratikleri yoğunlaşır ve daha kolaylaşır. Süreklilik kazanır ve rejimin etkileri genişler, çoğalır. Bu iki halin kaynağı ise olağanüstü rejimlerdir.

Olağanüstü rejimlerde insan hak ve özgürlükleri nasıl korunabilecektir?

Bu noktada insan haklarının korunmasındaki gereklilik için ortaya çıkan ilk sorun; insan haklarının korunması amacıyla tüm araçların ve usullerin etkinleştirilmesi sorunudur.

Hakların korunmasını daraltan bu rejimle, hakların korunmasındaki gereklilik kuralı arasındaki orantı günlük hayatın pratiğinde ters orantılıdır. İnsan hakları ihlalleri somut olarak açıkça herkesin gözü önünde gerçekleşir ve potansiyel olarak artan bir ivme ile olağanüstü rejim için süreklilik kazanır. Yaşanan bu pratik; hukuksal kurumların araç ve usullerinin etkinleştirilmesi sorununu öne çıkarır. Artık bu etkinleştirme için hukuk elzemdir. Bu nedenle olağanüstü rejimlerin hukuki rejim olarak tanımının yapılması ulusal ve uluslararası hukukun yerleşik görüşü olarak benimsenmiştir.

Olağanüstü rejimlerin hukukundaki ilk temel kural; keyfi tasarrufların reddidir. Kişisel karar, tutum ve eylemler rejim olağanüstü bile olsa, yasaktır. Yürütme organına tanınan yetkiler sınırlıdır. Yürütme, hukukla bağlıdır. Olağanüstü rejimlerde özellikle yürütme organına tanınan yetkiler sınırlıdır. Yürütme organının hukuk dışına çıkarak tasarrufta bulunma olanağı yoktur. Bu rejimlerde hukukla bağlılık kuralı gereği olarak Yürütme organına; hukukun üstünlüğü ve hukuka bağlılığı tanımak ve korumak üzere ulusal ve ulusalüstü hukuk düzeni ve insan hakları hukuku sınırlar getirmiştir.

Asıl sorun; olağanüstü rejimlerde temel insan haklarının durdurulması ve askıya alınmasına karşın, her koşulda insan haklarının korunması için şart olan hukuki araçların etkinleştirilmesi arasında denge kurulabilmesidir.

Daha yakından bakarak durumu saptayabilmeliyiz.

Demokratik hukuk devletinde bir 'krizle' veya 'bunalım'la karşılaşılabilir. Kriz ya da 'bunalım' istisnai bir durumdur. Bu krizi gidermenin ve ortadan kaldırmanın yürürlükte bulunan kurulu düzen hukukunun yapısı ve olağan işleyişi vasıtasıyla mümkün olamayacağı ve aşmaya yetmeyeceği ön kabulü/varsayımı ile yeni bir yöntem ve işleyiş arayışına, 'kriz' hukukuna gereksinim duyulur. Bunalımı ve krizi atlatabilmek ve normale dönebilmek için hukukun emredici kurallarını askıya alabilmenin de bir hukuku olmalıdır.

Kriz döneminin hukuki ölçütlerini belirlemek gerekiyor ki; insan haklarının askıya alındığı olağanüstü dönemde bile haklardan 'sapma'nın hangi koşullarda mümkün olduğunu kurala bağlayan hukukunu yaratabilelim…

'Olağanüstü durumlarda sapma' hakkındaki düzenleme bellidir ve şöyledir:

'Savaş ya da ulusun yaşamını tehdit eden diğer kamusal tehlike zamanında, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf, bu Sözleşme çerçevesindeki yükümlülüklerden sapma teşkil eden önlemleri, bunların kesin biçimde durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmayacak türden önlemler olması koşuluyla, alabilir' (AİHS Madde 15/1).

'Bu Sözleşmenin (Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi) Tarafı Devletler, ulusun yaşamını tehdit eden kamusal tehlike ortaya çıktığı ve bunun varlığı resmi olarak ilan edildiği zaman, Sözleşme çerçevesindeki yükümlülüklerinden sapma teşkil eden önlemleri, kesin biçimde durumun gerektirdiği sınırlar içinde kalarak ve bu önlemlerin uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı düşmüyor ve bilhassa ırk, renk, cinsiyet, dil din ya da sosyal köken temelinde ayrımcılık yapmıyor türde olması kaydıyla, alabilirler' (MSHS Madde 4).

Olağanüstü durumlarda sapma ile ilgili olarak 1982 Anayasası'nın 'Temel hak ve hürriyetlerinin kullanılmasının durdurulması' başlıklı 15. maddesinde düzenleme ise şöyledir:

'Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.'

Hangi hallerde Anayasa'da açıklanan bu aykırı tedbirler uygulanamaz?

Yanıtını yine Anayasa 15. madde veriyor. Temel hak ve özgürlüklerin hangi hallerde sınırlandırılamayacağını gösteren ve olağanüstü sapmaların yasaklandığı durumlar ise 1982 Anayasası'nın yukarıda açıklanan 15. maddenin ikinci fıkrasında yazılıdır ve şöyledir:

'Birinci fıkrada belirlenen durumlarda, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…) dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.'

Aslında iç hukukumuzdaki uygulamalarla karşımıza çıkan olağanüstü sapmaların düzenlenmesi gereken hukukun turnusol kağıdı olağanüstü rejimin mantığından kaynaklanıyor. Bu mantığın esası; 'süreklilik' özelliğine sahip mevcut hukuki düzene karşı getirilen 'istisnai' nitelikteki olağanüstü tedbirlerle insan haklarının korunmasının her durumda 'kural' olması halinden sapmak suretiyle 'geçici' olarak askıya almak arasında hukuksal bir dengenin kurulabilmesidir.

Olağanüstü rejimlerin 'bunalımı' aşabilmek için gereksinim duyduğu 'olağanüstü önlemler' ve uygulamalar kesin biçimde durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmayacaktır. Bu önlemler bilhassa ırk, renk, cinsiyet, dil din ya da sosyal köken temelinde ayrımcılık yapmıyor türde olması kaydıyla, alınabilecektir.

Ortaya çıkan bunalımın yarattığı gerçekler ve tehlikeleri aşmak için alınan olağanüstü önlemlere dair olağanüstü hal ile dönülmesi gereken önceki hukuk arasındaki hukuki dengenin kurulabilmesi için kişinin onurunun korunması ve haklarının ihlal edilmemesi ulusal ve ulasalüstü hukukun emredici ilkesidir.